¿Podría España hacerse con el oro y la plata que llevaba el galeón San José?
Las naves de guerra hundidas han sido motivo de mucha sensibilidad política por parte de la nación bandera o del pabellón en los últimos 30 años y el derecho internacional les proporciona protección. Normalmente los desastres navales ocurren con grandes pérdidas de vidas y la nación del pabellón pretende preservar la integridad del naufragio y asegurar que los restos humanos reciban trato digno por ser este campo santo.
El Reino Unido fue de las primeras naciones, en 1986, en adoptar esta iniciativa, protegiendo los restos de sus naves hundidas en las Malvinas. El problema surge cuando los restos de una nave de guerra reposan en el mar territorial de otro Estado y el país del pabellón invoca el concepto de la inmunidad soberana aduciendo tener plena jurisdicción sobre la nave hundida. La legislación internacional hoy ampliamente ha aceptado que el país costero tiene derecho a permitir o no el acceso al país del pabellón dentro de sus aguas territoriales.
Caso concreto, en el 2002 el Reino Unido llegó a un acuerdo con la empresa americana Odyssey Marine Exploration para rescatar una nave de guerra inglesa, la HMS Sussex, hundida en 1693 en aguas cercanas a Gibraltar, cuando transportaba 10 toneladas de monedas de oro. Habiendo Odyssey identificado el sitio del naufragio, autoridades españolas suspendieron las operaciones de rescate, es decir que España impidió la recuperación al Reino Unido de su nave de guerra soberana en aguas en disputa entre España y Gibraltar. Importante precedente.
Estados Unidos, en 2001, y en parte ante la preocupación por la iniciativa de la controvertida Convención de la Unesco recién aprobada, a la cual ellos nunca adhirieron, implementó un decreto presidencial que estableció:
“Estados Unidos retiene indefinidamente título sobre sus naves de guerra hundidas a menos de que su título haya sido abandonado o transferido como lo establece el Congreso (…). Adicionalmente, Estados Unidos reconoce que el título sobre sus naves de guerra y la de otras naciones extranjeras, dondequiera que estén situadas, no se extingue con el paso del tiempo, indistintamente de cuándo se perdió esa nave de Estado en el mar”.
Quizás lo más relevante para nuestra situación actual es el siguiente articulado:
“Estados Unidos utilizará su autoridad para proteger y preservar las naves de Estado de EE. UU. y las de otras naciones, así estén ubicadas en las aguas de EE. UU., en las aguas de una nación extranjera o en aguas internacionales”.
España, a su vez, en el 2009, e inspirada en este novedoso concepto, ha fijado una política de Estado consagrada en el Libro verde, Plan Nacional de Protección del Patrimonio Cultural Subacuático Español:
“España conserva intactos e indefinidamente todos los derechos sobre sus buques y aeronaves de Estado hundidos, de conformidad con las reglas del derecho internacional, indistintamente del tiempo transcurrido desde su hundimiento. Los derechos sobre tales buques y aeronaves pueden ser únicamente transmitidos y abandonados por un acto expreso de derecho público según la legislación española” (página 51).
En el 2007, Odyssey recuperó de aguas internacionales, a 1.100 metros de profundidad y a unas 100 millas de Cádiz frente a Portugal, 596.000 monedas de oro y plata pertenecientes a una nave no identificada, y la denominan el Cisne Negro. Odyssey transportó y entregó las 17 toneladas de monedas, en Tampa, al juez Pizzo, reclamándolas bajo la ley de salvamento. España reclama invocando ser su nave de guerra sujeta a inmunidad soberana, aduciendo ser la fragata Nuestra Señora de las Mercedes. Tres grupos de 25 familias descendientes de los dueños de las monedas, entre ellas varias colombianas, peruanas y españolas, reclamamos una parte importante de las monedas, según aparecen en el manifiesto de la carga. Perú reclama con base en el concepto de sucesión de estados, la mayoría de la carga, por haber salido del Callao.
El primero de los puntos fundamentales de este muy relevante caso, con relación a las naves de guerra sujetas a inmunidad soberana, fue determinar si la Mercedes estaba en funciones militares o comerciales al momento del hundimiento.
Aunque EE. UU. no ha adherido (y Colombia no ha ratificado), es muy diciente que la Convención sobre el Derecho del Mar de las Naciones Unidas de 1982 establezca que las naves de guerra gozan de inmunidad soberana solo si al momento del hundimiento la nave estaba en misión militar no comercial.
En la Mercedes, el 73 por ciento de las monedas le pertenecía a particulares; solo el 27 por ciento al rey y la inmensa mayoría de la carga era privada, tal como pieles, cobre y estaño, y transportaba mujeres y niños que pagaron su pasaje.
Con base en estos hechos incontrovertibles, Odyssey, Perú y los descendientes postulamos que la Mercedes estaba en una misión comercial. España, en cambio, argumentó ante las cortes americanas, con el contundente respaldo del Departamento de Justicia de Estados Unidos, que la nave estaba proveyendo protección a los intereses y bienes españoles y a sus súbditos en momentos de amenaza de guerra. Las cortes americanas le dieron la razón a España con el curioso argumento de que aunque sí estaba transportando pasajeros y carga comercial, lo hacía en calidad de soberano y no como un comerciante. “Concluimos que la Mercedes no estaba realizando actividad comercial y goza de inmunidad”. Así falló el tribunal de Apelaciones Undécimo del Circuito.
El segundo tema crítico y el que más nos interesaba a los grupos de los descendientes era si las monedas y la carga como tal estaban cobijadas por la inmunidad que podría llegar a tener la nave, solo por el hecho de ser transportadas abordo de una nave de guerra, que pudiese gozar de inmunidad soberana. El juez Pizzo y luego el tribunal de apelaciones fallaron que la nave y toda la carga estaban “inextricablemente entrelazadas” y ganó España este engorroso pleito, se llevaron para España todas las monedas, inclusive las de los particulares, sentando un peligrosísimo precedente jurídico que ciertamente va a tener serias repercusiones sobre el futuro de los naufragios coloniales encontrados en las aguas del mundo entero. El director de Bellas Artes del Ministerio de Cultura español, Miguel Ángel Recio, de visita oficial en Nueva York, afirmó: “Aunque las circunstancias en el caso del San José y la fragata Mercedes son muy distintas, el fundamento legal es el mismo. Lo importante es la condición de barco de guerra, de Barco de Estado español, y en eso es lo mismo”. Adicionalmente, afirmó Recio de forma amenazante: “Si hace falta, EE. UU. nos ayudará, porque es parte del convenio”.
En Colombia, según la Constitución de Cúcuta de 1821, todos los bienes que en el antiguo régimen pertenecían a la corona española pasaron a formar parte del patrimonio de la República, gozando del dominio por encontrarse en predios de la Nación. Esa propiedad fue confirmada en el artículo 202 de la Constitución de 1886, en la Ley 14 de 1936, en el Decreto 655 de 1968, en los artículos 63, 70 y 72 de la actual Constitución Política. El artículo 9.° de nuestra Ley de Cultura, la Ley 397 de 1997, declara que:
“Pertenecen al patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico (…), las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de estas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio”.
No se ve nada claro el panorama jurídico del Galeón San José. Las posiciones de España y la de Colombia son diametralmente opuestas. Desde el punto de vista del derecho internacional, el no haber Colombia ratificado la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 nos blinda del Tribunal Internacional del Derecho del Mar situado en Hamburgo, Alemania. No haber adherido a la Convención de la Unesco sobre Patrimonio Cultural Subacuático nos protege en algo sobre las pretensiones de la madre patria y de otros países. Todo parece indicar que el San José se encuentra dentro de las 12 millas náuticas de nuestro mar territorial, como creería uno por los relatos de los archivos. ¿Qué pasaría si España viene a reclamar entonces el San José en nuestras cortes? Complicado para España.
Las naciones deben poder proteger sus naves de guerra, sus reactores nucleares, sus equipos secretos y documentos, honrar los restos humanos, que se pudieron haber hundido en aguas hostiles, y no se debe permitir su comercialización por empresas particulares, ciertamente. Pero invocar y escudarse bajo este concepto noble, retroactivamente, para hacerse con el oro y la plata que los huracanes, las batallas o los arrecifes les raponearon a los imperios coloniales nos es difícil de entender aquí en Indias.
Daniel De Narváez McAllister
Especial para EL TIEMPO
