La inmunidad soberana es un antiguo concepto del derecho internacional en el cual la propiedad de un estado goza de inmunidad de interferencia por otro estado en dos aspectos: inmunidad jurisdiccional, la cual limita el poder de adjudicación de las cortes nacionales sobre otro estado, e inmunidad de ejecución, la cual limita tomar o interferir con la propiedad de un estado por las autoridades de otro estado extranjero.
España, campeón de la liga, viene a Colombia a jugar contra los locales un difícil partido del más alto nivel jurídico, habiendo ganado en las cortes estadounidenses contundentemente tres faenas contra cero, invocando la inmunidad soberana de sus buques de guerra: La Galga (1750), el Juno (1802) y Nuestra Señora de las Mercedes (1804). A diferencia del derecho anglosajón de Almirantazgo y del debate sobre las naves de Estado, nuestro título sobre los galeones españoles tiene sus raíces en la Constitución de Cúcuta de 1821, donde todos los bienes que durante la Colonia pertenecían a la Corona Española pasaron a formar parte del patrimonio de la República.
Con relación a las recientes declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores y del Sr. Embajador de España sobre el galeón San José, es importante hacer ciertas anotaciones, repasar aspectos jurídicos alternos y resaltar que existen otros puntos de vista dentro del derecho que nos demuestran que estos son temas muy complejos, diferentes matices de gris, nada es blanco y negro. La Convención de la UNESCO para la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, a la que hace referencia el Sr. Embajador, impulsada y promovida en su momento por la Corona de España y no suscrita por Colombia, gracias a una sabia decisión del presidente Andrés Pastrana en el 2001, dice en el Artículo 7.1:
“En el ejercicio de su soberanía, los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial.”
¿Será que este importante concepto de autodeterminación no es aplicable a los otros 140 Estados que no han suscrito esa controvertida Convención?
Recordemos que el San José, según lo informó el Gobierno, yace adentro de nuestro mar territorial. Tampoco han suscrito esa Convención las principales potencias navales, EEUU, Japón, Inglaterra, Rusia y Alemania.
Aparte de este inviolable derecho de los estados sobre su mar territorial, existe otra corriente ideológica que también cuestiona y pone en duda la validez de otorgarle a las naves de Estado hundidas la protección de inmunidad soberana de la cual gozan los buques y aeronaves de estado. Según la Convención del Derecho del Mar, Artículo 29, un “buque de guerra” se define así:
“… todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares.”
Es evidente que una nave hundida o los restos de un naufragio, no cumplen con los criterios aquí estipulados. ¿Dónde están los signos exteriores distintivos españoles del San José? ¿Al mando de cuál oficial español debidamente designado están hoy los restos del San José a 600 metros de profundidad? Por eso algunos jurisconsultos son de la opinión, que cuando un buque de Estado se hunde, pierde aquella protección especial de la inmunidad soberana que lo favorece y protege, de acuerdo al derecho internacional y se convierte, en Patrimonio Cultural Subacuático.
Otro de los grandes obstáculos jurídicos que le podría dificultar cualquier intento de reclamación a España, es el concepto incorporado en varios acuerdos y recientemente expresado por el Instituto Internacional del Derecho (IDI) en la sesión 77 del 2015 en Estonia, donde se define un “Buque de Estado hundido” como aquel que perteneció a un Estado y el cual fue utilizado al momento del hundimiento exclusivamente para funciones gubernamentales no comerciales. Aquí se desencadenaría otra interesante discusión sobre si el Galeón San José estaba en una misión exclusivamente militar, al hundirse combatiendo a cañonazos con la escuadra inglesa del Comodoro Wager, o si su función era transportar 300 toneladas de oro y plata, los caudales de los comerciantes americanos y peninsulares de la feria comercial mas importante del continente, la de Portobelo, Panamá, hasta España.
Sobra decir que dada la situación geopolítica del siglo XVIII, la presencia de corsarios, piratas y naciones en guerra, era inviable enviar esos caudales sin un acompañamiento militar
Colombia tampoco suscribió la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar de la Naciones Unidas, aunque, dicho sea de paso, esta Convención no presenta norma ni regla fundamental alguna sobre buques de guerra hundidos ni naufragios. Así las cosas, se debe dirigir la atención al papel importante que juega el Derecho Consuetudinario Internacional, que recoge las costumbres o “prácticas generales aceptadas en el derecho”, según lo define la propia Corte Internacional de Justicia. Es decir que, si una gran mayoría de naciones aceptan una norma, convención o costumbre, esta se convierte en norma aplicable a naciones que no las hayan suscrito y podrían ser invocadas en las cortes internacionales.
Es posible, en este orden de ideas, según algunos sectores de opinión jurídica, que actualmente el San José, de acuerdo a los principios aceptados en el Derecho Consuetudinario Internacional, sea considerado como un buque de Estado de propiedad de España sujeto a la protección de la inmunidad soberana. El hecho de que sus restos yacen en nuestras aguas territoriales, complica en algo esa tesis pues las naciones dentro de su mar territorial ejercen plena y total soberanía. Claro que me refiero aquí específicamente a los restos del buque y no de la carga que llevaba abordo, que es otro tema igual de complejo, materia de mucha discordia y desavenencia entre las antiguas potencias imperiales y las que fueron sus colonias. Tomemos, por ejemplo, hipotéticamente, solo para efectos de ilustrar una discusión académica, dos baúles con 15 kilos de esmeraldas de Muzo cada uno, que hubiesen estado a bordo del San José, uno de propiedad del Rey Felipe V, producto del “quinto real”, impuesto que pagaban los mineros, y el otro de propiedad de don José de Ricaurte y Pulido Verdugo, dueño de las minas de Muzo en 1708, (bisabuelo de dona Trinidad Ricaurte Nariño, madre del presidente Marroquín) con amplia descendencia. Supongamos, que existiese un manifiesto del embarque de esas esmeraldas de don José a su hijo José Antonio de Ricaurte y León, Tesorero Real, radicado él en Madrid. ¿De quién son esas esmeraldas? ¿De España? ¿Del Rey? ¿De Colombia? ¿De los descendientes de la familia Ricaurte León? Muy difícil situación.
El último argumento que han presentado algunos estudiosos de esta rama del derecho, curiosamente españoles, se fundamenta en la inmensa evolución del Estado imperio atreves de los años, de lo que fue en 1708 la monarquía católica, un conjunto de territorios gobernados por el mismo Rey, no solo de la península Ibérica, sino también de Europa, fuera de Europa y en América, teniendo así un carácter supranacional. “Rey de las Españas”, como se referían al Monarca coloquialmente en esa época. La realidad histórica es que el hundimiento del San José afectó definitivamente el desenlace de la guerra de sucesión, culminando en el Tratado de Utrecht entre 1713 y 1715, el cual cambio determinantemente el mapa político del Estado imperio y de Europa. La pregunta que se hacen algunos, con válidas razones, es ¿si la nación española contemporánea que reclama su buque de estado hundido es en realidad la única heredera universal de ese imperio o si cualquiera de los hoy países soberanos, territorios que conformaron la monarquía católica, tienen el mismo derecho? Hasta la bandera que se llevaron al fondo los valientes oficiales del San José ha cambiado. Curiosa tesis.
En conclusión, le va a tocar al ilustre Ministro Borrell y al Embajador Pablo Gómez de Olea, sentarse con nuestro futuro Canciller y buscar una fórmula original y equilibrada, teniendo en cuenta los artículos 63 y 72 de nuestra Constitución, fórmula que nos permita proteger esa capsula de tiempo conjuntamente, con el más alto rigor arqueológico. El San José es una tumba de 578 marineros, soldados y comerciantes, unos criollos, otros peninsulares, otros esclavos, patriotas todos que murieron peleando ferozmente contra los ingleses; hay que respetar esa tumba. Ciertamente ese naufragio de la Capitana nos une con España, es una muestra de nuestra común tradición, cultura y sangre. El San José nos une con España, pero no es del todo acertado afirmar, tajantemente y sin lugar a dudas, que en derecho, le pertenece, el galeón y su carga, a nuestra Madre Patria. Tiene que existir una formula que nos permita resolver lo que el derecho internacional aún no tiene nada claro. Hay que buscarla.
Daniel De Narvaez / Las dos orillas
