El Galeón San José hace parte de una historia fatídica desde que inició su construcción en el astillero de Usurbil, Guipúzcoa, en 1698, hasta su hundimiento por los ingleses, 10 años después, en 1708, en las costas de Cartagena, mar territorial de lo que entonces era España y ahora es Colombia.

El otrora buque insignia de la Armada española, portador de tesoros cuyo potencial financiero pudo inclinar la balanza de los acontecimientos de su época en territorio europeo, ha sido objeto de mitos y leyendas e incluso varias veces pretexto del Nobel colombiano Gabriel García Márquez para engalanar sus obras.

Pero también ha sido motivo de una historia legal que incluye interpretaciones, leyes y sentencias habidas y por haber.

Estas son 10 cosas que habría que saber a ese respecto:

1. El Estado colombiano autorizó formal y expresamente operaciones en el área de la presunta localización del Galeón San José, de 1980 a 1983, tiempo en el cual reconoció a la compañía estadounidense Glocca Morra como denunciante de especies náufragas en el polígono indicado por ellos. Hablar de piratería en este caso sería obrar con demasiada informalidad.

2. A través de la Armada Nacional (Padilla, 2016, p. 240), el Estado colombiano, basado en pruebas técnicas, admitió en su momento, 1988, que se había confirmado el hallazgo, y corroboró años después, en 1993, a través de un informe oficial, que el “reporte confidencial” de Glocca Morra efectivamente contenía información fidedigna y precisa del lugar de ubicación del naufragio.

3. Por sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida en el 2007, el Estado colombiano reconoció los derechos de propiedad de la compañía Sea Search Armada, compañía estadounidense cesionaria de Glocca Morra, sobre los tesoros a que se refiere el reporte confidencial de febrero de 1982, y confirmó la regla de reparto equitativo 50-50 vigente para ese entonces, dejando a salvo aquello que deba ser considerado patrimonio arqueológico subacuático, que no hace parte del dividendo.

4. El Congreso de la República expidió una Ley de Patrimonio Cultural Sumergido (L. 1675/13). La ley se centra demasiado en el caso del Galeón San José y muy poco en el resto del patrimonio arqueológico subacuático del caribe colombiano, y trae a cuento normas bastante curiosas, como aquellas que ordenan a la Dirección Marítima (Dimar) que no se puede oponer a esa ley (L. 1675, art. 20), o aquella que le otorga el 10 % de los hallazgos al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), como si se tratara de una entidad estatal comisionista (L. 1675, art. 18).

5. El Decreto 1698 del 2014, que reglamenta la Ley 1675, dice en su artículo 20: “El Ministerio de Cultura se abstendrá de suscribir contratos de exploración en los polígonos ya asignados durante el tiempo en que exista otro contrato. No se otorgará más de un contrato o licencia de exploración en el mismo periodo de tiempo a una persona”. Una pregunta surge: ¿La alianza público privada que tramita el actual Gobierno para el rescate del Galeón, y que supone que la empresa norteamericana Sea Search Armada no tiene velas en el entierro, no sería también un obstáculo para la adjudicación de APP a terceros que podríamos llamar paracaidistas? Dada la existencia de la sentencia del 2007, y la Resolución 0354 del 3 de junio de 1982, donde se reconoce a Sea Search Armada como denunciante de los tesoros ubicados en unas coordenadas específicas, ¿podría la administración Santos suscribir el contrato que se ejecutaría sobre un polígono ya asignado?

6. La Ley de Patrimonio Cultural Sumergido aniquiló la iniciativa privada respecto a la posibilidad futura de buscar y localizar patrimonio sumergido, que ahora solo puede explorarse sobre la base de autorizaciones especiales del Estado (L. 1675, art. 10), y nunca bajo la expectativa de tomar parte en el tesoro. Paradójicamente, sin embargo, fijó una regla de rescate de un tesoro hallado con autorización del Estado, que permite pagarle al rescatista hasta con un 50 % del hallazgo, siempre dejando por fuera lo que sea considerado patrimonio arqueológico (L. 1675, art. 15 núm. 2º y 3º), con lo cual nos encontramos ante una absurda e incoherente situación: se eliminaron los “descubridores” de tesoros o cazatesoros, pero se crearon los rescatistas de tesoros, a quienes a la larga no se les paga como a contratistas, sino como a descubridores de tesoros: ¡Con parte de él!

7. Después de la expedición de esa ley, el Gobierno colombiano anunció que había descubierto el Galeón San José, por sí y ante sí, con el mero apoyo de la Armada Nacional, lo que descartaría de plano los derechos de terceros que puedan tener intereses en el mismo hallazgo.

8. Tiempo después, sin embargo, el Gobierno afirmó que no, que quién descubrió el Galeón San José fue una compañía estadounidense aliada del Gobierno colombiano, precisamente WHOI (Woods Hole Oceanographic Institute), lo que también descartaría derechos de terceros, pero creando una situación más compleja: por una parte, porque las leyes estadounidenses establecen duras consecuencias resarcitorias y punitivas para compañías de ese país que atenten contra intereses de compañías connacionales en el extranjero, como puede ser el caso de WHOI atacando comercialmente a Sea Search Armada; por otra, porque ese anuncio sorpresivo implica que WHOI no sería un simple rescatista, sino descubridor y rescatista, lo que lo pone en la pista de reclamar hasta el 50 % del dividendo posible del San José, cuando se suponía que la Ley de Patrimonio Sumergido buscaba suprimir ese escenario.

9. Si bien la Ley de Patrimonio Cultural Sumergido dispuso que “para efectos de la celebración de contratos, todos los datos sobre coordenadas y, en general, sobre la ubicación material de los elementos del Patrimonio Cultural Sumergido, tendrán carácter reservado, estuvieran en poder de quienes estuvieran”, el Gobierno colombiano, vía resolución del ICAHN (Res. 114/15), resolvió declarar secreta la información entera relacionada con el “San José”.

Lo que podía mantenerse bajo reserva eran las coordenadas y la ubicación material de los elementos del patrimonio sumergido, pero nos han puesto en otra situación, y es que nadie tiene acceso a: (i) los datos básicos del originador, así como su experiencia, capacidad técnica e idoneidad, asuntos no sometidos a reserva, (ii) el equipo científico, (iii) las fuentes documentales (salvo las reservadas) y el plan de investigación (metodología, técnicas, recursos financieros, esquema de operación), (iv) el equipo de exploración y (v) el proyecto de exploración. Resulta burlesco que la opinión pública no pueda tener acceso a esa información y que, sin necesidad alguna, se hubiera envuelto el proceso contractual con ese manto de incógnitas y misterios desde el principio.

10. No se necesita una bola de cristal para saber lo que se viene a nivel legal:

– Pleitos entre compañías estadounidenses por competirse deslealmente en el exterior, en este caso en Colombia. Tampoco el hecho de que se busque una pantalla en compañías británicas salvaría la cuestión de la presencia de rescatistas norteamericanos.

– Reclamaciones locales e internacionales de Sea Search Armada contra el Estado colombiano, que se apoyan en jurisprudencia local y en esquemas legales internacionales.

– Posible intervención de la Unesco, a propósito del trato que se le va a dar a un patrimonio de interés universal.

– Reclamaciones de España, que alega, aunque pálidamente, derechos sobre el que antaño fuera uno de sus buques insignia.

– Implicaciones de un fallo esperado del Consejo de Estado que se ha querido presentar de antemano e inexplicablemente como un fallo alineado con los criterios gubernamentales, presentación que, por supuesto, nos parece propagandista y ofensiva para la independencia judicial.

– Estrés político de adjudicar el contrato de rescate del Galeón en plena campaña presidencial del año 2018, como parece que podría ocurrir.

Al final, no puedo dejar de mencionar una preocupación que no es legal: los expertos se quejan de ver que el tesoro del San José pueda terminar exhibido como una guaca, en una bóveda del Banco de la República en Cartagena, en vez de servir a la investigación y conocimiento de un pasado común con Europa.

Autor: Juan Carlos Moncada. Consultor de entidades públicas y de compañías privadas y socio director de Moncada Abogados

Via: https://www.ambitojuridico.com/noticias/constitucional-y-derechos-humanos/diez-aspectos-legales-para-tener-en-cuenta-sobre-el-caso